我国最终的堕胎罪

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韩福东/文

2022年6月24日是美国宪政史上的要害一天。

这一天，美国联邦最高法院在“多布斯诉杰克逊妇女健康组织”一案的判定中，推翻1973年“罗伊诉韦德案”判例，认为联邦政府无权干与堕胎，将堕胎的合法性问题留给各州应对。这迅疾引发大规模的女权对立。

1973年，在“罗伊诉韦德案”一案中，美国联邦最高法院以7比2的定见，判定得州堕胎禁令侵犯了妇女的“正当程序权力”，确认了女人怀孕的前三个月享有不受州法干涉，可自行挑选堕胎与否的宪法权力。2022年6月24日的新判定，则意味着堕胎权从头回到了50年前。

2022年6月24日，联邦最高法院的新判定出台当日，密苏里州即经过法案，宣告该州成为全美榜首个有用停止堕胎的州。据称，美国共有13个州将依托所谓的“触发”法，即实践上法令已自动收效，开端制止堕胎。

堕胎权在美国是重要的宪法议题，自在派与保守派终年攻防于此。相较而言，对立堕胎的意识形态在我国十分淡薄。假如从1907年《大清刑律草案》算起，“堕胎罪”在此间的留存时刻仅有42年。

而清末和民国时期堕胎罪的法令在我国也近乎废弛，一般只在引发命案或严峻伤残的状况下才进入司法视界。尽管司法对“堕胎罪”采用消极心情，但因相关立法约束了正规医院从事堕胎服务，导致有此需求的妇女只能更多依靠民间游医，事端因而频发。一个以“人道”名义颁行的立法，反制作了太多不人道的人世凄惨剧。

一

1928年5月，上海浦东三林塘王家渡有一个姓王的寡妇，因与一个叫孙福林的男人偷情怀了孕，即将临产。正是私通怀孕能够销毁女人一切名节的年代，王氏又自觉肚子太大，无法出门，就与孙福林商议以民间土法施行了堕胎。

堕胎并不成功，胎包落地，血流不止，她也丢了性命。孙福林随后被王氏族员押解公安局，他因冒犯堕胎罪而面对惩罚。

在王氏因堕胎身死之前不久，1928年3月10日，南京国民政府刚刚发布《中华民国刑法》，其间第305条规则：“受妊娠妇女之嘱托，或得其许诺，而使之堕胎者，处二年以下有期徒刑。因而致妇女于死者，处五年以下有期徒刑”。该法将于1928年9月1日施行。

孙福林被捕时，因该法没有收效，所以应按1912年4月北洋政府颁行的《暂行新刑律》规则，处三等有期徒刑（三至五年）。旧法三至五年，新法五年以下，两者量刑不同不大。

1912年颁行的《暂行新刑律》是在《大新鲜刑律》基础上小幅修改而成。而在《大新鲜刑律》之前，光绪三十三年（1907年）发布的《大清刑律草案》，初次清晰了堕胎罪：“堕胎之行为，戾人道、害次序、损公益，本案故仿欧美、日本各国常规，拟以适当之罚则。”从这儿能够看出，堕胎入罪，并非我国传统，而是清末效法西方的成果。

上文说到的王氏堕胎案，终究孙福林取得“不申述”的刑事判定。因何作出如此判定，其时的媒体报导并没有阐明。这个判定无疑在很大程度上阐明，南京国民政府前期司法实践上倾向从轻发落相关堕胎嫌疑人。

其时媒体的重视点也不在“堕胎罪”，而在堕胎之后旧礼教的虐待：王氏堕胎后，她的婆婆看到地上打掉的孩子，认为“门楣遭玷，大为不幸”，愤恨地将孩子尸体用石灰水浸固后，放在她面前以做侮辱。本已危在旦夕的王氏，受此影响，很快过世。

假如上海浦东的孕妈妈王氏还活着，她自己依律也或许因堕胎行为而被判处3年以下有期徒刑。这对其时大多数的我国人而言，是底子无法了解之事。尽管自《大清刑律草案》始就开端在制止堕胎的叙事中运用“人道”、“次序”、“公益”等现代词汇，但堕胎入罪的理念从底子上来自传统的基督教文明，民国时期的我国人，对堕胎罪的合理性缺少根本的认同。

上海浦东寡妇王氏因堕胎送命的1928年5月，浙江绍兴城的陈三太娘也不幸遇难。陈三太娘在老公外出期间与詹阿三通奸，因而怀有身孕，为防暴露，乃在顾阿方的介绍之下，找胡五十大娘用药物堕胎，成果中毒身亡。詹阿三深夜雇黄包车去内府山后埋尸时，被人揭发。参加堕胎的詹阿三、顾阿方和胡五十大娘均被羁押到看守所。

1920年代，现代避孕措施没有在我国遍及，所以两性产生联系后怀孕是十分遍及的现象。因偷情而怀孕当然要堕胎，正常夫妻联系的意外怀孕，也相同有此需求。1928年9月，江苏无锡百货店东邵炳川的妻子冯氏，此前已生育有四、五个孩子，故对再度怀孕心生冲突，在腹大如鼓之后请邻近的王二老太婆到家里堕胎。王二老太婆没让冯氏服药，而是选用手术方法，但仍然导致冯氏当场逝世。

据其时媒体报导，民国期间孕妈妈施行堕胎时，一般首选民间的产婆，但有时她们也会去医院或相对正规的诊所寻求救助。仅仅，由于堕胎是明令制止的违法行为，所以怎么堕胎并不在其时医学研讨规模之内，这导致正规医院对堕胎也存在技艺不精的问题。医院有理由回绝为孕妈妈进行堕胎，即使冒险救助，也或许因缺少安全可靠的堕胎医术而陷孕妈妈于险境。

1928年9月29日，一位怀孕3个月的女大学生因在上海堕胎丧身，在坊间传得沸反盈天。媒体也进行了连篇累牍的报导。当事的女大学生叫曹雪明，广东人，年19岁，在上海真茹镇暨南大学就读，她与同学吴幕光1928年6月刚刚在南洋成婚，因曹雪明怀孕后经常腹痛，所以两人来到上海法租界霞飞路200号“万福专门妇女子宫医院”，恳求医师为其手术堕胎。

医药手术费共120元。当天为其出诊的医师叫徐慧春，结业于北京协和医院，曾悬牌应诊十二年，来上海行医亦有三年。她在被抓捕后表明，吴幕光与妻子曹雪明榜首次前来堕胎时，徐慧春以医院空间窄小为由回绝收治，请她们另去他处。曹雪明配偶因而脱离，但第二天又来万福医院，称孕妈妈腹痛已极，必须设法救助。徐慧春因而组织曹雪明在三楼住院，到了第二天，发现孕妈妈病势阴险，她也有些慌张，所以请了一个产婆前来诊治。

手术期间，产婆将堕胎药放入孕妈妈下体，但孕妈妈腹部痛得愈加剧烈。徐慧春无法，又请了一个叫陈素因的女医师前来诊治。

陈素因称孕妈妈恐难活命，如能将胎儿取出，还有一线希望。在给孕妈妈打了盐水针与强心针后，取出胎儿，已腐烂不胜，臭气难闻。孕妈妈很快也过世了。

承受法公堂审问时，徐慧春医师供认，自己尽管行医十五年之久，但只医妇女外症及子宫病，关于产科确无经历。她延请的律师逖百克辩称，查诸法令，只需将活着的胎儿用药或手术打下，才称之为堕胎。此案中之胎儿手术前已在腹中毙命，故堕胎罪不能成立，请公堂吊销案子。

相关西医确诊支撑胎儿在施行手术前已死，终究法公堂采用了辩护律师的定见，确定徐慧春医师和死者老公吴幕光等人没有冒犯堕胎罪。

一个“专门妇女子宫医院”，竟然毫无堕胎经历，还要请民间产婆前来救助，这也是1920年代末我国最茂盛之地上海滩的一大奇迹了。这种局势的构成，和堕胎自清末开端刑罪化有相当大联系。曹雪明被万福医院回绝后，想来也去了不少医院寻求救助而不得，所以次日才重返万福医院，从中亦可见整个医疗界对堕胎的抵抗心情。

法公堂的判定展现出人道化的司法弹性，但究实而论，这样的判定并不契合1928年《中华民国刑法》的原意。由于在对孕妈妈曹雪明施行堕胎手术之前，她们并不知道胎儿已死。更严峻含义上说，依照1928年《中华民国刑法》的表述，即使知道胎儿已死，或孕妈妈面对更为严峻的不堕胎即丧身的风险，也不能为其堕胎，不然就构成堕胎罪，要被判处二年以下有期徒刑，导致孕妈妈逝世，则处五年以下有期徒刑。

这样的规则一向到1935年《中华民国刑法》修订时，才得以改动。

二

1935年1月1日，南京国民政府发布了修订后的《中华民国刑法》，同年7月1日正式施行。该法关于堕胎罪的相关规则中，最中心的改变是增加了如下条款：“因疾病或其他避免生命上风险之必要，而犯前二项之罪者，革除其刑”。

依照新刑法，相似上文万福医院对已有生命风险的孕妈妈施行堕胎的行为，尽管有罪，但革除惩罚——并非严峻含义的除罪化，但终归是一种前进。

除此之外，新刑法关于堕胎罪的改变还有：将妇女自行堕胎所在的一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罚金，改为六个月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罚金；将致妇女于死者处五年以下有期徒刑的规则，改为六个月以上、五年以下有期徒刑；将未受妇女嘱托、许诺堕胎者处六个月以上、五年以下有期徒刑的规则，改为一年以上、七年以下有期徒刑；将致妇女死或重伤者按成心伤害罪处断的规则，改为致死者处无期徒刑或七年以上有期徒刑，致重伤者处三年以上、十年以下有期徒刑，将对比适用的惩罚具体化。

能够看出堕胎罪的修法精力是：对自行堕胎的妇女罪罚有所减轻，但自动诱使或强制孕妈妈堕胎者，以及导致堕胎者死伤的从业者的处分则加剧了。一同，法令供认孕妈妈在健康和生命遭到要挟的前提下，有堕胎的权力。

在新刑法发布之后、正式施行之前，上海又产生一同堕胎案子，引发言论重视。江苏镇江27岁少妇沈陈氏，因家贫而来沪打工，经人引荐，成为杨树浦平凉路九号一户日侨人家的仆人。此刻她已有身孕，因忧虑腹部逐步拱起而遭雇主讨厌，遂于2月6日前往广仁医院堕胎。该院以“妇女无端堕胎是残暴行为，不只有乖人道，并且冒犯刑律”为由，婉词劝止，沈陈氏所以抛弃堕胎主意。

又过了一两个月，肚子越来越大，沈陈氏想要堕胎的旧念复萌。她看到日侨妇女爱吃萝卜，但妊娠后则摒弃不食，因而估测萝卜必不利于孕妈妈，所以拿了雇主家的萝卜干，塞于下体之内，认为胎儿当可蜕化，不料“一宵既过，胎虽不安于腹，而竟迟迟不下，构成若即若离之状况。”日侨雇主见沈陈氏面庞瘦弱，苦楚反常，要她速去医院诊治。

这一次，广仁医院并未因堕胎违法而将其拒之门外，医师施手术取出其胎，并留她住院调节，但一同也将相关状况报告给辖区的捕房。

待沈陈氏康复后，捕快将其拘解到上海榜首特区地方法院，据刑法三百零四条榜首款堕胎罪提起公诉。得知沈陈氏堕胎是自主决议计划，未经别人唆使或逼迫后，判处她有期徒刑二年，姑念堕胎动机纯为日子问题，情有可原，所以从轻给予缓刑二年。

广仁医院则彻底没有被申述。此刻新刑法虽已发布，但没有收效，按律广仁医院施行堕胎行为不该取得豁免。

但对施行救助的广仁医院予以惩罚，又显着令人道不安。包含对沈陈氏，言论相同也有相似观感。一个叫“梦若”的作者在《申报》上刊文发问：“这样的堕胎罪恶吗？”她尽管也声称，堕胎的行为从人道上说是残暴，从法令上说是罪恶。但也进一步表明，人道和法令，有时是敌不过日子的鞭笞的。“生计迫人，真是可怕。这位少妇，要是有福气，嫁给一个有钱人，现在一怀了孕，自己不知道要怎样欢欣。说不定将来生一个小宝宝，配偶间既添上了一个安慰品，堂上的翁姑亦必喜逐颜开，倍加疼惜她。但是她不幸，因家中困苦，不得不到外面来做娘姨，用自己的劳力，去换几个钱来保持日子。出卖劳力不打紧，当今却连腹中的一块肉，也不能不因日子的驱压，忍痛把他堕出来。生命虽邀天之佑保得住，却还逃不了二年的罪刑。其境况的凄惨，实属可悯。”梦若这样说。

和西方基督教文明语境不同，我国传统文明对堕胎长时间抱持容纳心情。所以当堕胎罪从西方引进之后，一向存在不服水土现象。这种对堕胎罪认同上的困难，不只来自民间，包含法令阶级也常受传统价值观影响。堕胎者一般具有实践难处，这又进一步激发了司法人员的同理心，对冒犯堕胎罪者予以法外开恩。

这导致司法判定存在必定的不确定性。以帮忙堕胎而言，有些人或许被法庭从轻处分，有些则会被判处实践拘禁。

三

在新刑法修订的1935年，相同是堕胎致孕妈妈逝世，产婆刘王氏取得了缓刑，李王氏则被判实刑二年零四个月。

被刘王氏堕胎致死的孕妈妈，是虬江路维纳斯舞场的舞女鲍惠英。她是徐州人，23岁，未婚。腹部拱起影响了她的陪舞，更不要说声誉上的负面影响。在与情人商议后，她决议堕胎。

1935年3月4日，73岁产婆刘王氏，要价24元，为她药物堕胎。她将一纸膏药粘于鲍惠英的肚脐，另让她服下少量丸药。第二天，刘王氏又换了一种膏药。这天晚上，鲍惠英“腹中之一块肉，果为堕下”。但过了一二日后，鲍惠英开端腹泻，一天比一天严峻，父亲将她送往广仁医院医治无效，于3月11日晚6时病故。

因事涉堕胎，所以广仁医院电话将死讯通知了老闸捕房。刘王氏遭逮捕，被解送上海榜首特区法院刑一庭申述，刘王氏供认给死者施行了堕胎，但辩称鲍惠英逝世原因是由于饮食不小心，与堕胎药物无关。法庭终究确定刘王氏目的盈利，受妊娠妇女嘱托堕胎致其逝世，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年。

舞女鲍惠英身后不久，1935年3月28日，在上海温州路做仆人的扬州北乡28岁妇人王妈，也因偷情怀孕寻求堕胎。她先花3元自购麝香服用，全无反响，所以找到68岁的产婆李王氏。李王氏和上文说到的73岁产婆刘王氏相同，名望在外，但收费更低，只需15元。

李王氏先将药草放入王妈下体，并无作用，所以又从药店买来“古方催生药”令其服下。3月30日下午，胎儿公然堕下。但王妈回家后，腹内疼痛不胜，不得已被情夫李修鉴送往爱文义路的惠旅病院救治，但终因而前所服药物毒性太大而医治无效。为躲避堕胎罪，就医时他们谎报流产求治，医师查得王妈“子宫有异物产生糜烂，恶臭不胜，断非流产，决系人工堕胎所造成的”，故报案给新闸捕房。

上海第二特区法院审理了此案。和审理舞女鲍惠英案的榜首特区法院不同，该院终究判处李王氏有期徒刑二年零四月，并无缓刑。

死者王妈的情夫李修鉴也被控“唆使堕胎因而致妇女于死”。他辩称，王妈怀孕后自动要求堕胎，由她自己访寻李王氏住处后，叫他陪去，产生风险后他又自动送其前往医院，因而并无职责。但终究法庭仍是判处他有期徒刑二年零三月，简直和导致王妈逝世的庸医李王氏平等惩罚，科刑可谓十分严峻。

在李王氏被判刑前后，南京国民政府发布了1933年各大城市刑事违法计算数据，其间鸦片犯最多，达22000余人，盗窃犯其次，有17000余人之多，冒犯伤害罪的也有11000余人，连内争犯都有1200余人。但堕胎犯却成为人数最少的三类罪犯之一，仅有3人，比假造度量衡者多1人，比冒犯外患罪者少2人。

很显然，民间堕胎者许多，但真正被追查刑责者在1935年之前是十分罕见的，一年间仅有的个位数被捕者，多是有司被迫法令。张镜予所著《北京司法部违法计算的剖析》也验证了这一点，在1914-1923年，全国堕胎违法人数每年最高仅有16人，最低为4人。

新刑法问世的1935年则不同，仅媒体报导的堕胎犯就远远超越3人。所以或许和一般性了解恰恰相反，新刑法在条文上尽管对堕胎更为容纳，但法令层面却比曾经严峻多了。

四

1935年之后，官方仍旧宣扬制止堕胎的合法性，但跟着女权思维勃兴，它开端遭受揭露的对立声浪。1936年《妇女共识》上刊发了署名“慧中”的一篇题为《堕胎—违法？》的文章，质疑“堕胎罪”违逆情面：“一部分妇女是要出卖劳力保持日子而堕胎；一部分是为恐养不活小孩而堕胎；照情面来说，应加以宽恕。但是法令的明文又规则着……所谓’法令不过情面’，谁能信任？”

不过这些对立声响都构不成底子性的应战。全面抗战迸发后，蒋介石政权逃亡到“陪都”重庆，汪精卫在南京建立了伪“中华民国国民政府”，他们彼此否定，但在名义上冲击堕胎罪这一点上较为共同。

抗战成功后不久，蒋介石政权迁回南京，内政部将“查缴民间不良风俗”列为工作重点之一，堕胎和崇拜神权迷信、妇女缠足、蓄养女仆、童养媳及溺婴等并排，是“亟须查缴改进”的陋俗。内政部拟定了“查缴民间不良风俗方法”，针对堕胎给出的解决方案是：“将以宣扬劝导、设法救助及送司法机关惩办等方法查缴之”。

干流医学仍逃避堕胎救助，上海《申报》有个“李阿毛卫生信箱”栏目，在1946年12月18日答复方瑛有关堕胎的发问时说：“堕胎系违法，且可送命，恕不答覆。”想要堕胎的孕妈妈只好求助于民间产婆和偏方，这导致堕胎逝世率长时间居高不下。

1946年冬，守寡三年的39岁扬州妇人胡洪氏，因在上海产生一夜情而怀孕，她购得草药一味，塞于下体，导致流血不止，病卧不起。她的弟洪德余将其送往广慈医院求治，医院按例将这个涉嫌堕胎的信息报告给了警局，警局很快派员前来查询查办。

假如去医院求治的成果便是被报案，那在多大程度上会影响寻求堕胎的孕妈妈选择？据上海地检处1947年头的计算，1946年该市受理的刑事案子共有13699件，但堕胎案仅5件，与损害坟墓案相同多。这意味着在法制的阳光之外，堕胎的医学供需已自构成一个巨大的暗盘。

在国共内战期间，对堕胎罪的法令变得更为懈怠。1946年自行堕胎的39岁扬州妇人胡洪氏，

在对立堕胎的女权主义者中，“君慧”是一个有目共睹的人物。她曾在一次主题为“避孕与堕胎”的妇女问题讲座中说：咱们要知道，在合理的社会制度底下，除了特别的工作外，总不会产生避孕和堕胎的不天然的现象。人类生育子女原是极天然的天性的要求。在不得已的日子条件之下，不得不避孕的男女，也不愿意永久的损坏他的生殖机能。特别大多数的妇女都有着想做母亲的热望。倘若社会给她们能的做母亲的优惠的条件，那么避孕和堕胎当不由而自灭。

在过度达观的心情中，她举了一个事例作为讲座的完毕：

几年前美国的妇女们约请刚从苏联回来的女观察员，请他谈苏联的妇女日子。女观察员说：“在苏联避孕和堕胎均极自在，若要堕胎，国家的医院施以免费手术，极为安全。”谈到这儿，听众中异口同声说：“那么她们都能够不生孩子了，那是多好呀！”但是这位女观察员摇着手说道，“不！她们倒喜爱生孩子呢！由于生孩子的妇女是受国家的特别优待。不管在经济上或社会上都确定的母亲的特权，既有心爱的孩子，又有国家的日子保证及社会的特权，何乐而不为！”听了咱们都豁然太悟！

在“合理社会制度下”避孕和堕胎将归于消除？这个神话迄今没有产生。但君慧有一点并没有错，根据堕胎权的新价值观正在构成，对抗着基督教国际的反堕胎文明。

20世纪上半页，我国律法开端仿效西方，舶来堕胎罪，给我国尘俗男女、医师和法令者带来许多困惑。1949年，跟着“六法全书”被抛弃，堕胎罪在我国大陆成为了前史的文明遗址。

时至今日，当咱们看到西方保守主义与自在主义仍环绕“堕胎”而聚讼不休，或许会有一些困惑。“反堕胎”理念其实从未在我国扎下根，除了在施行的42年间抓了有限的一些人，并很或许造成了更多堕胎孕妈妈逝世之外，它好像没有留下更多的遗产。

早在2022年5月，美国就流出最高法院将判定推翻“罗伊诉韦德法案”的草案，《柳叶刀（TheLancet）》《新英格兰医学杂志（NEJM）》《英国医学杂志（BMJ）》《科学（Science）》等尖端医学刊物随后纷繁在主页发文，表明约束堕胎的决议是关于女人健康与社会权力的掠夺与暴力。其间《柳叶刀》的一篇社论称，法令的拟定应该考虑到前史的进程，在现在的年代，妇女意外怀孕和流产是遍及现象。全国际每年约有 1.2亿例意外怀孕，其间有五分之三进行了堕胎。而在这些堕胎的事例中，只需约 55%运用了医学上引荐的方法、并由训练有素的医师完结。假如美国最高法经过了 SamuelAlito的定见草案（即反堕胎草案），这样的做法并不会完毕堕胎，只会完毕“安全地堕胎”。

经过对我国42年堕胎罪影响的初略研讨，我得出了与《柳叶刀》相同的定论。

（本文未注明来历的堕胎事例，均引自上海《申报》）

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